Es de manera muy común estar en audiencias concentradas y escuchar a los fiscales, e incluso, a jueces decir (en la preliminar del 286 CPP) que la imputación es un acto de mera comunicación, donde la intervención del juez constitucional esta limitada a velar por que se cumpla con esta comunicación e interrogar –al hasta ahí indiciado- sujeto si entendió lo que acaba de expresar la fiscalía y si renuncia o no a el derecho fundamental de “no auto incriminarse”
Estando en medio de la ignorancia y poca información, se podría decir que hasta ahí debe trascender el involucramiento de un juez de control de garantías en la mencionada audiencia, que la ley le ha prohibido hacer un examen material sobre aquella comunicación que se hizo, que su deber es de meramente dirigente del acto procesal, similar a la de un presentador de un programa.
Pero la jurisprudencia internacional a la que estamos sometidos (como firmantes de pactos y tratados multilaterales) y la nacional en la sala penal ha venido decantando la participación del juez en este acto procesal, ya que es este acto tan trascendente y crucial, pues es el delimita la Litis sustancialmente.
Ahora por jurisprudencia nacional, el juez de control de garantías deberá velar que este acto procesal jurisdiccional irregular es ineficaz si reúne las siguientes condiciones:
(i). – que la irregularidad se encuentre definida en la ley como causal de nulidad (taxatividad);
(ii). – que el acto haya afectado garantías fundamentales de las partes o las bases del proceso (trascendencia);
(iii). – que no cumplió su finalidad o ésta se obtuvo con indefensión (instrumentalidad de las formas);
(iv). – que no fue coadyuvado por el interesado en su anulación salvo que se trate de falta de defensa técnica (protección);
(v). – que no fue ratificado por el perjudicado (convalidación); y,
(v) que no puede ser reparado por otro mecanismo procesal (subsidiariedad)
De existir esta serie de condiciones dentro de la audiencia de imputación, se estaría evidenciando violaciones directas no solo a ley sustancial sino a derechos fundamentales como las del debido proceso, legalidad, derecho a la defensa, ente otros. Pero allí no queda el interés judicial de la administración de justicia, puesto que, la efectividad del acceso a la administración de justicia y varias de las garantías propias del debido proceso imponen a los jueces el deber de decidir las peticiones y controversias planteadas por las partes -e intervinientes-, el cual es definido por el artículo 138.1 del C.P.P. así: «Resolver los asuntos sometidos a su consideración dentro de los términos previstos en la ley y con sujeción a los principios y garantías que orientan el ejercicio de la función jurisdiccional».
Imponiendo por lo anterior, un rol decisorio al juez de control de garantías, por obligación legal, es habilitado por la postulación de las partes y se encuentra limitado por los contornos de esta (principio dispositivo). Tal es la trascendencia de ese imperativo que el funcionario no puede abstenerse de decidir «so pretexto de ignorancia, silencio, contradicción, deficiencia, oscuridad o ambigüedad de las normas aplicables» (art. 139.5 C.P.P.)
De otra parte, los jueces deben «respetar, garantizar y velar por la salvaguarda de los derechos de quienes intervienen en el proceso» (art. 138.2 C.P.P.), siendo uno de los más importantes el de la defensa técnica del acusado. Por ende, las peticiones de las partes que indiquen la eventual violación de un derecho o una garantía fundamental merecen especial atención, más aún cuando se trata de la defensa técnica que debe ser «real» y «permanente»
Ahora bien, esas medidas correctivas, decisiones, y demás atribuciones que la ley y la constitución le dan a este funcionario judicial investido de la salvaguarda de derechos fundamentales para los actores (activos y pasivos) como para el proceso en si, y salta siempre la pregunta, si en esta instancia procesal (imputación) se puede o no dar algo diferente a una mera comunicación, si ¿es el momento oportuno para analizar o controvertir lo que la fiscalía comunica? Para esto hay que decir que tanto el ejercicio de esta facultad procesal como la correlativa obligación de pronunciamiento judicial, deben ajustarse a las oportunidades y demás condiciones establecidas en el Código de Procedimiento Penal.
Al respecto, este prevé -expresamente- 2 momentos para la proposición de nulidades: la audiencia de formulación de acusación (art. 339) y la sustentación del recurso extraordinario de casación (art. 181.2); sin que ello excluya que el juez debe decretar la medida correctiva extrema en cualquier tiempo que resulte imperativo sanear el proceso (arts. 10, inc. 5 y 139.3 C.P.P.) resaltando, que el código penal no hace ninguna distinción si estas medidas correctivas las hace un juez de garantía o de conocimiento.
Pero para el desarrollo efectivo de la pretensión, (para algunos inadmisible) de declarar la ineficacia de esa comunicación por violatoria de derechos de rango constitucional, dada a que la actuación del juez no debe de ser la de un control material de dicho acto, se debe dejar claro, a quienes no soportan esta tesis, que dicho control no se hace por virtud del mero acto, sino del proceso y procesado, ya que, como se mencionó, esta audiencia funda vertebralmente la Litis y con un menoscabo del derecho a uno de estos se estaría deslegitimando la justicia, la verdad, apéndices fundamentales de nuestro sistema penal, donde por no hacer este tipo de correcciones, no solo limitamos la defensa del procesado, sino que también, congestionamos la administración de justicia, como lo fue en el caso de casación con radicado 39.025 de 2013, que se llegó hasta instancia de casación por la no advertencia de yerros judiciales desde la imputación. haciendo esta sentencia mención al control de convencionalidad para que Ex Oficio el juez interviniera en esta imputación y corregir el error de apreciación por parte de la fiscalía.
Por eso el desconocimiento de esta acción es de trascendencia para la defensa, y haciendo mención a ella la Corte ha explicado, donde la defensa técnica «constituye una garantía de rango constitucional, cuya eficacia debe ser vigilada y procurada por el funcionario judicial, …» y que se caracteriza por ser intangible, real y permanente. «La intangibilidad está relacionada con la condición de irrenunciable, …; material o real porque no puede entenderse garantizada por la sola existencia nominal de un defensor profesional del derecho, sino que se requieren actos
positivos de gestión defensiva; y, finalmente, la permanencia conlleva a que su ejercicio debe ser garantizado en todo el trámite procesal
En conclusión, de ser una “comunicación” de imputación violatoria a garantías fundamentales, donde no se vislumbre calidades de autorías distintas o sean disyuntivas en los hechos jurídicamente relevantes, o que estos últimos no se acompañen por hechos indicadores o medios de conocimiento, (sin ser de obligación una revelación de EMP) que no den claridad, se puede ejercer un control de convencionalidad iniciada por la defensa, delimitando los errores o yerros judiciales que la parte afectante haya cometido, para que el juez de control de garantías tome la medidas correctivas del caso, incluso la de declarar ineficaz esa “comunicación”
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